Les pièges à éviter lors de la cession de clientèle : la question particulière de la cession de clientèle par un non-membre de l’ordre

Lorsqu’une personne exerçant illégalement la profession d’expertise comptable (ci-après « illégal ») souhaite « vendre » sa clientèle, il peut utiliser différents procédés :

-        Une cession de fonds de commerce ou d’un « droit de présentation de clientèle » de l’illégal à une société d’expertise-comptable inscrite au tableau de l’ordre,

-        Un apport en nature de la clientèle de l’illégal au profit d’une société inscrite au tableau de l’ordre ;

-        Une cession par l’illégal d’une partie des parts sociales ou actions détenues au capital de la société au profit d’un expert-comptable, suivie de l’inscription au tableau de l’ordre de la société dont les règles de détention de capital et des droits de vote sont désormais conformes ;

-        La constitution d’une société par apport en numéraire, dont le capital serait détenu par l’illégal et un expert-comptable, avec inscription de la société au tableau (clientèle exploitée par la société mais non officiellement apportée ou cédée).

I La question de la validité des cessions de clientèles initiées par un non-membre de l’ordre

La question de la validité d’une cession de clientèle porte sur le fondement de la nullité de l’acte ayant pour objet ou pour effet de céder la clientèle de l’illégal. En fonction de l’opération juridique réalisée, la nullité peut avoir différents fondements.

En effet, en matière de cession de clientèle ou de fonds de commerce, ce sont les règles du droit commun des contrats qui s’appliquent.

A ce titre, l’article 1178 du code civil dispose que « Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d'un commun accord ».

Par ailleurs, l’article 1179 du code civil distingue deux types de nullité, la nullité relative et la nullité absolue, dans les termes suivants « La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l'intérêt général.
Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d'un intérêt privé ».

En tout état de cause, afin qu’un contrat soit valide, une des conditions nécessaires est le contenu licite et certain (article 1128 code civil). Ainsi, il ne peut y avoir un fonds de commerce juridiquement reconnu si son activité est illicite. Un fonds de commerce dont l’activité est l’exercice illégal de la profession d’expertise ne saurait ainsi être juridiquement reconnu dans la mesure où l’activité même du fonds est contraire à la loi. Cet élément fait donc obstacle à la licéité de la cession d’un fonds de commerce détenu par un illégal.

L’article 12 de la directive européenne 2009/101 du 16 septembre 2009 réserve la nullité aux cas d’incapacité de tous les associés fondateurs, et, au titre du droit commun des contrats, au caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet social (CJCE, 13 novembre 1990, Marleasing : interprétation stricte de l’objet social « l’expression « l’objet de la société » doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement l’objet de la société, tel qu’il est décrit dans l’acte de constitution ou dans les statuts. Il s’ensuivrait que la déclaration de nullité d’une société ne pourrait pas résulter de l’activité qu’elle poursuite effectivement, telle que, par exemple, spolier les créanciers des fondateurs »).

II Les risques relatifs à la cession de clientèle

A Le risque pénal

Les cas dans lesquels l’illégal créé une société avec un expert-comptable par apport en numéraire ou en monétisant un emploi salarié peuvent tomber sous la qualification de plusieurs infractions pénales.

1 Le recel

Cette infraction est visée aux articles 321-1 et suivants du code pénal. Elle est définie comme « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit ». Par ailleurs, l’alinéa 2 de l’article 321-1 précise que « constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d’un crime ou d’un délit ».

S’agissant d’une infraction de conséquence, le recel suppose la commission préalable d’un crime ou d’un délit. L’exercice illégal de la profession d’expert-comptable étant constitutif d’un délit, la condition préalable pourrait être respectée.

Concernant l’élément matériel de l’infraction de recel, il convient de rassembler les points suivants :

-        Un acte de recel = dissimulation des choses provenant d’un crime ou d’un délit, détention, transmission de cette chose ou bénéficier en toute connaissance de cause, du produit d’un crime ou d’un délit. Dans le cas d’exercice illégal de la profession, le produit de l’infraction peut être la clientèle ainsi que les honoraires liés à l’exploitation de la clientèle par l’illégal. Si la clientèle est exploitée par une société nouvellement constituée, elle détient le produit de l’infraction et bénéficie de ce délit. Peuvent également être considérés comme produit de l’infraction les sommes perçues par les associés au titre de leur rémunération et leurs dividendes.

-        L’objet de l’acte matériel = produit direct ou produit indirect de l’infraction. Le fait que le produit de l’infraction ne soit pas retrouvé en nature chez le receleur est sans incidence, la subrogation pouvant intervenir dans le patrimoine de l’auteur de l’infraction d’origine ou dans celui du receleur (la société d’expertise comptable ayant racheté la clientèle).

 

Concernant l’élément intentionnel, il faut que l’auteur du recel ait connaissance de l’origine criminelle ou délictuelle de la chose (mauvaise foi).

Au niveau des peines encourues, ces dernières sont plus importantes que celles relatives à l’exercice illégal de la profession puisque le recel simple par une personne physique est puni de 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende, amende qui peut être élevée jusqu’à la moitié de la valeur des biens recelés.

Par ailleurs, les personnes morales, encourent quant à elles une amende dont le montant maximal est de 1 875 000 euros en cas de recel simple et 3 750 000 en cas de recel aggravé. Enfin, l’article 321-12 du code pénal institue une peine complémentaire de dissolution de la société créée pour commettre les faits incriminés.

Bien que le recel d’exercice illégal n’ait encore donné lieu à aucune jurisprudence, la Cour de cassation a déjà validé, à plusieurs reprises, des condamnations pour recel d’exercice illégal de la profession de banquier (Cass.crim, 20 mars 2019 n°17-84.264).

Il en va différemment pour le blanchiment d’exercice illégal.

2 Le blanchiment

Le blanchiment est défini par l’article 324-1 du code pénal qui énonce « Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.

Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit.

Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende ».

Il existe ainsi deux formes de blanchiment :

-        la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect

-        le placement, la dissimulation ou la conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.

Ces deux formes peuvent être réalisées de manière cumulative et on ne se concentre pas sur la punition de l’auteur du crime ou du délit principal, ce qui compte est l’existence du crime ou du délit initial. De même, la prescription de l’infraction d’origine n’empêche pas les poursuites sur le fondement du blanchiment du produit dont il est issu (Cass.crim, 31 mai 2012 n°12-80.715). C’est pourquoi la poursuite de cette infraction peut facilement être mise en œuvre.

Concernant la justification mensongère, cette dernière peut se réaliser au moyen d’un faux (faux contrat de travail, faux bulletin de salaire, fausse reconnaissance de dette, faux statuts sociaux…).

Concernant le placement, la dissimulation ou la conversion, cela peut recouvrir le fait d’investir les produits d’une infraction dans diverses sociétés dont l’agent est le dirigeant de droit ou de fait ou bien le fait de souscrire à une augmentation de capital d’une société.

Selon la doctrine, il faut entendre par conversion une opération « réalisant pour une valeur équivalente un changement d’unité de compte ou d’instrument de paiement ».

Si la Cour de cassation a déjà reconnu le blanchiment d’exercice illégal au visa du deuxième alinéa de l’article 324-1 du code pénal (Cass.crim, 18 mars 2020 n°19-82.548), elle n’a en revanche pas rendu d’arrêt d’espèce sur le blanchiment visant l’avantage tiré du délit d’exercice illégal par la conclusion d’un contrat de travail ou pas prise de participation dans une société d’expertise comptable.

Dès lors, dans l’hypothèse d’une cession de clientèle, la démonstration de la présence de la clientèle développée antérieurement par l’illégal dans la nouvelle structure suffirait à caractériser le blanchiment constitué par sa rémunération au titre d’un contrat de travail et de la valorisation prise de sa participation dans cette nouvelle structure.

Outre les peines prévues à l’article 324-1 du code pénal, des peines complémentaires sont prévues et notamment la peine de confiscation pouvant également depuis 2013 concerner le patrimoine de la personne morale condamnée pour des faits de blanchiment.

Ainsi, l’infraction de blanchiment du délit d’exercice illégal de la profession d’expert-comptable pourrait être mobilisée en cas de conclusion d’un contrat de travail ou de la souscription de celui-ci au capital de la société en numéraire.

Outre les possibles sanctions pénales à l’égard de l’expert-comptable cessionnaire d’une clientèle d’illégal, des sanctions disciplinaires peuvent également être encourues.

B Le risque disciplinaire

Dès lors que l’expert-comptable permet via la cession illicite la régularisation et ainsi la dissimulation de l’infraction d’exercice illégal de la profession d’expert-comptable, sa responsabilité disciplinaire peut être engagée.

En effet, en vertu de l’article 144 du décret du 30 mars 2012, les experts-comptables doivent s’abstenir, « même en dehors de l'exercice de leur profession, de tout acte ou manœuvre de nature à déconsidérer celle-ci ». Or, le fait de concourir à la dissimulation d’une infraction pénale par une cession illicite est de nature à déconsidérer la profession.

Par ailleurs, l’article 145 du décret précité énonce que « Les personnes mentionnées à l'article 141 exercent leur activité avec compétence, conscience professionnelle et indépendance d'esprit. Elles s'abstiennent, en toutes circonstances, d'agissements contraires à la probité, l'honneur et la dignité ». Là encore, le concourt apporté à la dissimulation de l’infraction d’exercice illégal de la profession via une cession illicite étant contraire à la probité, une action disciplinaire peut être engagée sur ce fondement.

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